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Deixar de pagar imposto na pandemia é crime?

Deixar de pagar imposto na pandemia é crime?

FONTE: PORTAL ESTADÃO

Deixar de pagar imposto na pandemia é crime?

Daniel Allan Burg*

28 de abril de 2020 

                    Daniel Allan Burg. FOTO: DIVULGAÇÃO

Nas últimas semanas tem crescido entre empresários — cujas empresas sofreram forte impacto pela crise provocada pela pandemia de covid-19 — a preocupação também com os riscos penais de eventual inadimplência ou sonegação tributária nessa fase tão dramática que vivemos.

Afinal, ganhou imensa repercussão a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em dezembro do ano passado (nos autos do RHC 163.334/SC), que criminalizou a conduta de deixar de pagar tributo, no caso, ICMS próprio, ainda que declarado.

E, conforme oportunamente colocado pelos ilustríssimos professores Pierpaolo Bottini e Heloisa Estellita, se mantido o aludido entendimento, “o não pagamento de outros tributos também será delito” (https://www.conjur.com.br/2019-dez-16/bottini-estellita-tese-stf-icms-vale-outros-tributos).

Bem, mas quais deverão, com base no entendimento jurisprudencial, ser as consequências penais impostas ao empresário que, em virtude da crise econômica gerada pela covid-19, deixar de pagar ou declarar tributo cuja exigência não tenha sido suspensa ou prorrogada?

Na verdade, a resposta é: depende!

Por um lado, a 8ª Turma do TRF-4, em brilhante e recente julgado relacionado ao crime de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do CP), decidiu que “as graves dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica “configuram excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa”, e, por conseguinte, cassou a decisão condenatória proferida pelo Juízo (Apelação Criminal nº 5010322-95.2017.4.04.7001/PR, Rel. Des. Fed. João Pedro Gebran Neto. j. em 09.10.2019).

Foi ressaltado, ainda, pelo desembargador relator, que a aplicação do referido entendimento decorreu da comprovação, pela defesa, da “existência de condições anormais suportadas pela atividade empresarial e que lhe retiraram a possibilidade de honrar todos os débitos”.

Aliás, ainda estagiário, tive o privilégio de auxiliar a brilhante Camilla Hungria, em ação penal na qual ficou devidamente comprovado que a empresa do acusado — que restou absolvido com base na tese de inexigibilidade de conduta diversa — deixou de pagar tributos por conta da grave financeira suportada à época, decorrente da aquisição de diversos maquinários em moeda norte-americana, poucos dias antes de o real sofrer forte desvalorização.

Nessa senda, interessante notar que o TRF-5 reconheceu ser “plausível aceitar que as consequências de uma crise financeira apareçam em momento posterior à própria crise, haja vista o lapso temporal necessário para que surjam demandas contra a empresa, tais como reclamações trabalhistas, penhoras, entre outras” (Apelação Criminal nº 2006.84.008952-0, 4ª Turma, Relator Des. Fed. Lazaro Guimarães, j. em 20/01/2015).

Contudo, o mesmo TRF-4, em decisão da 7ª Turma, deixou, não obstante as alegadas dificuldades financeiras alegadas pela defesa , de reconhecer o princípio em questão, por entender que “não há como concluir pela escassa documentação juntada aos autos que o agravamento da situação financeira possa ter ocorrido em período contemporâneo ao dos fatos que deram origem à ação penal” (Apelação Criminal nº 5000950-62.2016.4.04.7000/PR. Relatora Des Fed. Salise Monteiro Sanchetone, j. em 07.05.2019).

Ou seja, existe um certo critério de subjetividade por parte dos Tribunais na hora de definir quais dificuldades financeiras são ou não aptas a justificar a incidência da excludente de culpabilidade, em virtude do estado de necessidade.

De toda forma, imprescindível para a aplicação da causa supralegal em comento, a comprovação pela defesa, no caso concreto, da severidade dos impactos econômicos suportados pelo contribuinte.

Essa gravidade conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, deve guardar “relação com fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência na sociedade”. (RESP 1.113.735, 5a Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, j. em 29.03.2010).

Por conseguinte, é indispensável que a documentação apta a fornecer, ao advogado, os elementos necessários para sustentação da questão — comprovantes de dívidas contraídas após o período dos inadimplementos, redução do quadro de funcionários, aporte de capital dos sócios para que a empresa mantivesse seu funcionamento etc..—, seja devidamente selecionada e organizada.

Muito embora todos os julgados acima mencionados tratem do delito de apropriação indébita previdenciária (artigo 168 -A do Código Penal), a inexigibilidade de conduta diversa já foi aplicada, também, em casos que apuravam o crime de sonegação fiscal.

Vale citar, nesse sentido, a decisão proferida, pelo TRF-5, no âmbito de Apelação Criminal nº 2007.38.01.000679-5, de relatoria do desembargador Hilton Queiroz, julgada em 29/06/2010.

Esperamos dos magistrados que futuramente julgarão casos análogos aos aqui expostos, que tenham a racionalidade necessária para, diante de um conjunto probatório que comprove a difícil e invencível situação financeira suportada pelo empresário contribuinte, proferirem decisões absolutórias.

Aguardamos, também, dos membros do Legislativo e Executivo atuantes em todas as esferas, a promulgação de medidas aptas a isentar, senão a integralidade dos impostos, parte significativa deles. Ou, ao menos, prorrogar, consideravelmente, o prazo para adimplemento de tais obrigações.

*Daniel Allan Burg, advogado criminalista, conselheiro da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB-SP, sócio do escritório Burg Advogados Associados

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/deixar-de-pagar-imposto-na-pandemia-e-crime/

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