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Depósito obrigatório em Fundo aprovado pela Alerj é ilegal, afirma especialista

A Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro (Alerj) aprovou no dia 26/7 o projeto de lei que criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro, através do qual pretende arrecadar cerca de R$ 1 bilhão de reais por ano. O projeto autoriza o governo fluminense a condicionar a concessão de benefícios fiscais de ICMS ao depósito no fundo, por parte dos contribuintes, de 10% do valor correspondente ao benefício concedido. 

Para o advogado tributarista Donovan Mazza Lessa, sócio do escritório Maneira Advogados, a exigência desse depósito é inválida. “Em primeiro lugar, porque o depósito mensal de parte do ICMS devido pelo contribuinte para um determinado fundo (no caso, o FEF) viola o art. 167, IV da Constituição Federal, que veda expressamente a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa”, destaca. O tributarista lembra que em julgamento sobre um caso do Rio Grande do Sul, o Supremo Tribunal Federal já entendeu ser inconstitucional a majoração de alíquota do ICMS quando atrelada à destinação específica de recursos. “No caso do FEF, ao se condicionar a fruição de benefício fiscal ao depósito no fundo de parte do imposto até então desonerado, o que se tem, na prática, é a majoração do ICMS com a finalidade específica de se financiar determinado fundo, motivo pelo qual o precedente do STF nos parece plenamente aplicável”.      

Pelo projeto, o Governo do Estado poderá eleger quais benefícios fiscais já concedidos serão enquadrados na exigência do depósito no FEF. Para Lessa, no entanto, o Executivo não poderá exigir o depósito nos casos dos benefícios fiscais concedidos por prazo certo e sob condição, pois estes são protegidos pelo art. 178 do Código Tributário Nacional, de modo que não poderão sofrer reduções antes de seu termo legal.    

“Além disso, parece-nos que o Poder Legislativo não poderia deixar a cargo do Poder Executivo a faculdade de escolher quais os benefícios fiscais serão alcançados pela exigência do depósito ao FEF. Isto porque, ao definir quais os benefícios estarão submetidos ao fundo, o Poder Executivo estará, ao fim e ao cabo, exigindo imposto com base em ato infralegal, o que é vedado pelo princípio da legalidade tributária”, destaca o especialista.   

Donovan Lessa explica, ainda, que para a exigência dos depósitos, será preciso observar a regra da “anterioriedade tributária”, o que não está previsto do Projeto de Lei. “Apesar da jurisprudência histórica do STF ser no sentido de que a revogação de benefício fiscal não se sujeita à tal regra, há recente precedente de sua Primeira Turma pela aplicação da anterioriedade na revogação de benefícios fiscais. No caso do FEF, a exigência do depósito representa a revogação parcial do benefício fiscal, e, consequentemente, aumento do imposto exigido do contribuinte. Logo, o princípio da segurança jurídica, que a anterioriedade tributária visa resguardar, será duramente agredido no caso de súbito aumento da carga tributária, sem que se tenha dado tempo ao contribuinte para se preparar para a nova realidade fiscal”, avalia.

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