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STF evoluiu jurisprudência ao julgar incidência de ISS sobre software, explica Fábio Nieves

STF evoluiu jurisprudência ao julgar incidência de ISS sobre software, explica Fábio Nieves

FONTE: PODER360

STF evoluiu jurisprudência ao julgar incidência de ISS sobre software, explica Fábio Nieves

Setor de TI cresceu 5% em 2019

Movimentou R$ 161,7 bilhões

FÁBIO NIEVES BARREIRA
20.nov.2020 

Conforme o site Noomis Ciab Febrabam, o Brasil ocupa a 10ª posição entre os países que mais investem em tecnologia. Os dados demonstram que de 2018 para 2019 setor de software, serviços e hardware cresceu 10,5%. Foram US$ 43 bilhões em investimentos, representando 1,8% do total investido globalmente (US$ 2,37 trilhões) e 40,7% em comparação com a América Latina.

O crescimento do setor de TI no Brasil foi o dobro da média mundial (5%) em 2019, sendo movimentados R$ 161,7 bilhões no país, incluindo as exportações do segmento para outros mercados. Se comparado com o tamanho desse mercado em outros países do mundo, o segmento ainda tem muito a crescer no Brasil:

Os dados projetados para o ano de 2020 no Brasil, confirmam o crescimento desse mercado é:

  • Segurança – 9,6%;
  • Analytics e IA – 11,5%;
  • Nuvem Pública – 36,6%;
  • Nuvem Gerenciada – 40%;
  • Modernização de aplicações – 46%;
  • Internet das Coisas – 20%;
  • Dispositivos como serviço – 12%;
  • SD-WAN – 70%;
  • Telecom e serviços gerenciados – 10%;
  • Produtos inteligentes – 62% (wearables), 50% (alto-falantes inteligentes) e (55%) casa conectada.

O mercado de software, em 2019, movimentou, no Brasil, R$ 161,7 bilhões de reais. O tamanho do mercado de software desperta a sanha arrecadatória dos Fiscos. A disputa, objeto de análise pelo STF, se concentra entre estados e municípios.

Os estados defendem que o software, não customizado, isto é, produzido em massa, é mercadoria e, por seu turno, a sua circulação, ainda que por meio digital, é sujeita à incidência do ICMS.

Já os municípios postulam que o programa de computador, em qualquer das suas modalidades (personalizado ou não), é serviço e, por seu turno, as operações de cessão de programa de computador, virtual ou física, devem ser tributadas pelo ISS.

O caso foi levado ao Supremo Tribunal Federal que no último dia 4 de novembro deu início ao julgamento do tema, mas que não foi finalizado em razão do pedido de vistas formulado pelo ministro Nunes Marques.
Estados e municípios disputam a tributação sobre as operações de venda software

Todavia, já há um vencedor. A Corte, acompanhando o voto do ministro Dias Toffoli, formou maioria pela tributação do licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador em favor dos municípios.
Historicamente, para apartar o evento econômico que seria tributado pelo ICMS daquele objeto do ISS, o STF utilizava como critério a teoria civilista segundo a qual: se obrigação de dar, o imposto devido é o ICMS, porém, se obrigação de fazer, paga-se ISS.

Nessa linha, o serviço produzido em escalda comercial, para pessoa indeterminada, teria natureza de mercadoria, sujeito ao ICMS, já a obrigação de fazer personalizada, prestada especificamente para um cliente determinado, fica no âmbito de incidência do ISS.

Logo, até então, a Corte tem considerado constitucional a incidência do ICMS sobre operações com software de prateleira (aquele comercializado no varejo com os consumidores em geral, gravado em um corpo tangível, como disquete, CD, DVD etc.) e, também, vem sinalizando ser válida a cobrança do imposto em relação a operações com software comercializado por meio de transferência eletrônica de dados, na forma de download via internet.

Porém, segundo o voto do ministro Dias Toffoli, a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) parece não mais ser suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos com programas de computador em suas diversas modalidades, incluindo a tributação em nuvem ou cloud computing.

STF ABANDONA A TEORIA CIVILISTA E DECIDE QUE INCIDE ISS SOBRE O SOFTWARE DE PRATELEIRA

E esse me parece ser o ponto de destaque deste julgamento. O mundo, pelos prismas social e econômico, vem se mostrando mais complexo e o STF se vê obrigado a evoluir a sua jurisprudência para acompanhar essas mudanças, diz o ministro Dias Toffoli em seu voto. Assim, para o ministro, o deslinde da questão está no direito positivado:

“No caso do Brasil, como sabemos, não existe, na Constituição Federal, disposição expressa no sentido de que o ICMS mercadoria abrangeria apenas bens corpóreos que são objeto de comércio ou destinados a sê-lo, nem no de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos (não tangíveis) deve ser considerada prestação de serviço para efeito do ISS.
Ciente disso, vejamos como, no Direito brasileiro, se soluciona a questão da incidência do ICMS ou do ISS, levando-se em conta algumas diretrizes estabelecidas no direito comparado e na Constituição Federal.”

Nessa linha, o ministro Dias Toffoli destacou que o legislador constituinte estabeleceu que os conflitos de competência devem ser resolvidos por meio de lei complementar de normas gerais, a cargo da União (art. 146, I), e acrescentou que a lei complementar de que trata o art. 156, III, da Constituição Federal, tem a função específica de solucionar as disputas entre o ISS e o ICMS, na medida em que lhe cabe definir os serviços sobre os quais incidem o ISS.

Dessa perspectiva, o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS. Daí o ministro, que foi acompanhado pela maioria da Corte, asseverar que:

“Em suma, não vejo como desconsiderar, para o deslinde da presente controvérsia, a legítima opção do legislador complementar de, por meio do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, fazer incidir o imposto municipal, e não o estadual, sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador. Ou seja, considerando-se a LC nº 116/03 e o critério adotado pelo próprio legislador complementar, não vislumbro como se deixar de se aplicar o ISS às operações com programas de computador, notadamente tendo em vista o fato de que, ao meu sentir, o legislador não desbordou do conceito constitucional de ‘serviços de qualquer natureza’”.

E ressalta que a essa linha de raciocinar está alinhada com o direito comparado e traz segurança jurídica às operações:

“Note-se que essa solução atende às diretrizes estabelecidas no direito comparado. Com isso: a) não há criação de novo tributo, mas simplesmente a utilização de um já existente, o ISS, para se tributar as operações com programas de computador; b) atende-se à neutralidade e ao preceito da não discriminação, haja vista que a LC nº 116/03 não distingue se a transferência por meio do contrato de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador se pelo meio físico ou eletrônico, e c) preserva-se a segurança jurídica, mantendo-se a orientação clara já constante do subitem 1.05 da lista em referência e as obrigações decorrentes da mesma lei complementar.”

STF SINALIZA QUE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE O ICMS E O ISS SERÃO DECIDIDOS CASO A CASO

Vale ressaltar que é assente entre os ministros que diante de um mundo complexo, os critérios para definição da materialidade do tributo, em caso de conflito de competência, estarão sujeitos às nuances do caso concreto.
Antes as decisões da Corte estavam escoradas na doutrina clássica do Direito, de modo a que qualquer aluno de graduação saberia os critérios de definição da materialidade tributária, por exemplo, do ICMS (obrigação de dar) e do ISS (obrigação de fazer).

A considerar as últimas decisões do STF, a definição sobre a incidência tributária, ao menos no que tange ao ICMS e ao ISS, dependerá das especificidades de cada caso.

Autor

Fábio Nieves Barreira

Fábio Nieves Barreira

Fábio Nieves Barreira é sócio do Viseu Advogados, atuou como juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, foi conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Economia e do Conselho de Defesa dos Contribuintes do Estado de São Paulo. Também ocupou cargos de diretoria em Fiesp, Ciesp e Fecomércio. É pós-graduado em direito comercial pela Fundação Getúlio Vargas e mestre em direito tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

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